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[1]本文不认同这种看法。

教义主义的名称可佐证先例方法何以属于极端的法官决定主义。美国宪法理论不同派别之间的争论不脱德国窠臼，其分歧只是表现为立基于法律实证主义立场，以宪法规范适用为依归的前提下，是否允许对宪法规范做出某些道德与哲学判断以容纳和顺应变化的社会政治现实。

Thomas E Baker, Jerre S. Williams ：Constitutional Analysis ,2003 by West, a Thomson Business，p1. [22] Constitutional interpretation requires fidelity to the original meaning of the constitution and to the principles stated by the text or that by underlie the text。一则，如果不能对应着法治实践的成长确立足够与明确的规范意识，宪法与法律权威的树立就永远只能是神话。原因在于先例在保持连续性的同时可以被推翻，这使教义在贯彻一致性的同时保持了某种开放性。因为美国法律生效的形式要件须由总统签署，仅有国会两院的签署不符合形式正义。在主导宪法含义与变迁的是包括总统在内的政治机构，在终极情况下诉诸人民而非法院。

真有可能不看文字而推断法律精神吗？[20]美国另外两位当代著名宪法学家托马斯·贝克（Thomas E·Baker）和杰夫里·威廉姆斯（Jerre S. Williams）在《宪法分析》一书开篇强调了宪法文本之于宪法分析的重要性。第二个时期诉诸自然法与普通法的先例，这是一种准革命的方式。[10] 参见姜明安：行政的现代化与行政程序制度，载于《中外法学》1998年第1期，第33页。

听证在一定程度上具有说明理由的作用，但《行政许可法》并未要求公开听证会笔录。皮纯协、刘飞宇：论我国行政公开制度的现状及其走向，载于《法学杂志》2002年第1期，第8页。（一）文义：说明不是公开 从字义上讲，说明不等于公开。参见田飞龙：中国权力公开性的演进逻辑及其辨思，载于《新产经》2012年第1期，第65页。

把行政公开的对象仅限于相对人，这是早期的观念，现已过时。[15]因此，理由公开制度的法理依据在于公民的知情权。

（3）便于行政相对人考虑以何种理由寻求行政救济或司法救济。那么，向行政相对人说明理由，是不是行政公开？对此，有学者持肯定态度：公开原则是指行政机关在做出行政行为时，应通过一定的制度让有利害关系的相对人了解有关情况，其具体体现为说明理由制度、阅卷制度、表明身份制度。2013年度国家社科基金重大项目加快建设法治中国研究（13ZD032）。理由公开是一种自信、一种力量，从理由说明到理由公开，攻破了行政暗箱的最后一道防线，对于廉政、善政有着重大推动作用，构成行政治理现代化的重要支柱。

[6] Rabin: Job Security and Due Proeess:Monitoring Administrative Discretion Through a Reasons Requirement,转引自刘娴静：《行政决定说明理由制度比较研究》，武汉大学硕士论文，2004年，第10页。[21] 代表性的有：（1）立法机关制定法层面——《集会游行示威法》、《行政处罚法》、《行政许可法》、《治安管理处罚法》、《行政强制法》等。[13] 应松年：中国行政程序法立法展望，载于《中国法学》2010年第2期，第8页。（二）过程公开与理由公开的关系 大行政公开的一个重要制度安排是行政过程公开，即在公开的内容上，不仅包括行政主体基本情况、具体行政行为的职权依据、行政决定结果、办事程序等信息，还包括行政决定的具体过程。

只有在大公开理念中，才不会把说明理由视为公开理由，并把理由从涵义模糊的行政过程中独立出来，从而提高行政公开的水平，使行政公开走向行政透明。[24]授益行为公开理由最现实、最重要的论据仍在于控权。

以美国为典型代表的大行政公开，突出特点就是公开对象的公众性。进入专题： 行政公开 行政程序法 。

对此，可采取渐进、试点的方式，分步骤、有重点地推进，例如先行公布典型的行政违法案件处罚决定书。[3] Kischel: Die Begründung zur Erkl?rung staatlicher Entscheidungen gegenüber dem Bürger,转引自秦静：中德行政行为理由说明义务之立法与现状比较研究，载于《研究生法学》2011年第1期，第154页。该章第一个条文（第145条）规定：行政机关应当将主动公开的政府信息，通过政府公报、政府网站、新闻发布会以及报刊、广播、电视等便于公众知晓的方式公开。章剑生：《行政程序法基本理论》，法律出版社2003年版，第46页。其二是行政程序中向特定当事人的公开，包括让当事人阅览卷宗和向当事人说明决定的理由。所以，只有立法理念从知的需要转变为知的权利，信息是否有用不再构成获取信息的前提时，[16]行政公开的对象才会从行政相对人扩展到社会公众。

除了行政立法之外，还存在着一种大量的抽象行政行为，即其他行政规范性文件（或称为行政规范）。三、行政行为理由公开制度的功能 （一）继承理由说明制度的功能并克服其失灵 理由公开制度以理由说明制度为基础，因而会继承其功能。

因为在大多数情形下，一个授益行政行为意味着竞争对手的失败（例如招投标），或者可能对周围的人们造成不利影响（例如批准建设PX项目），所以他们都有权知晓这个授益决定是否正当。尽管《湖南省行政程序规定》以及我国某些部委局出台的行政规范制定规定（如2012年《农业部规范性文件管理规定》、2011年《国家旅游局规章和规范性文件制定程序规定》）都禁止行政规范创设行政许可、处罚、强制、收费等事项，不得违法增加相对人的义务，以及起草行政规范应当采取论证会、听证会等多种形式广泛听取意见，但都没规定公开行政规范的制定理由。

【摘要】大行政公开理念将公开的对象从相对人全面升级为公众，认为行政行为说明理由不等于公开理由，从而确立行政行为理由公开制度，推动行政公开走向行政透明。[21]就专门的信息公开制度而言，《政府信息公开条例》（2007）所定义的政府信息虽然伸缩性较强，但由于《条例》对知情权的刻意回避，以及《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》（2011）对特殊需要的专门强调，[22]因而很难说现行政府信息公开制度是支持向公众公开行政行为过程和理由的。

不少学者在界定行政公开（或信息公开）时，将对象表述为行政相对人或者社会公众，[11]另有一些学者则将公开对象直接定位于社会、公众或者相对人及公众。理由公开制度不仅继承理由说明制度的功能并可克服其失灵，也是反腐利器，而且还具有提高治理绩效、维系官民和谐的重要作用，是真正的共和之道。（2）提高行政行为的可接受性，促进行政合作。（3）行政规范性文件层面——甘肃省水利厅发布的《水行政处罚说明理由制度》、西安市城管局、金华市水利局、遵义市教育局、余姚市发展和改革局、南安市外经贸局、赤水市国土资源局等发布的《行政处罚自由裁量权说明理由制度》。

依此观点，向公众公开的内容不包括理由，理由只向相对人公开。所以，从更加积极的角度来看，行政透明有利于促进行政合作、增强政府信誉、维系官民和谐，从而提高治理绩效，惠及全民，是真正的共和之道。

李沫：自由裁量的法律控制——以行政公开为视角，载于《中国社会科学院研究生院学报》2012年第5期，第72页。[12] 例如吴建依：论行政公开原则，载于《中国法学》2000年第3期，第92页。

既然司法裁判文书可以上网公布，行政处罚、行政许可等决定书为何不能上网？从理论上找不出反对的理由。[13]笔者认为，这是一种小行政公开观念——正如持此观点的学者所言，这只是最低限度公正行政程序标准。

[27]虽然目前大行政公开只是在少数国家起步，但行政透明是廉政建设的不二法门，是政府效能的坚实基础，向公众公开行政行为理由是行政透明的关键制度，这是毋庸置疑的。[10] 二、大行政公开理念要求理由公开 行政公开不是说明理由的依据，更不是其结果。我国一些学者在论述行政程序法的基本制度时，将说明理由与公开做了区别。同时，在我国建构行政行为理由公开制度还有很多具体问题，如公开时间、不公开的范围和原因、秘密与隐私保护、理由公开对行政效率和成本的影响、法律责任等，需要更多学者关注和研究。

[7] 例如但不限于练琪：《行政执法说明理由制度研究》，广西师范大学硕士论文，2007年，第10页。不少人把说明理由制度视为行政公开的一种形式和体现，其根源在于小行政公开观念。

我国《行政处罚法》（1996）、《治安管理处罚法》（2005）、《行政强制法》（2011）规定了向相对人说明理由，但《税收征收管理法》（2001）没有规定。如果行政过程能够完全公开，行政决定的理由也就随之公开了。

陈娟：《论我国行政决定说明理由制度的建构》，华东政法大学硕士论文，2010年，第7页。在很多时候，就是由于理由不公开或者未及时公开，本来合法的行政决定，或者单纯存在合理性不足的行政决定，被揣测为具有腐败背景的非法行为，造成行政受阻、资源浪费、民怨累积。